es üblicherweise zwei Möglichkeiten, darauf zu reagieren:
Der Unternehmer gibt eine vom Abmahnenden geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung Darin verspricht er für den Fall eines weiteren Verstoßes die Zahlung einer Vertragsstrafe. Die Höhe der Strafe wird entweder von vornherein festgelegt oder bleibt zunächst offen. Sie wird dann im Falle des konkreten Verstoßes schuldangemessen und durch den „Vertragspartner“, also den abmahnenden Konkurrenten, festgesetzt.
Der Unternehmer verweigert die Abgabe einer Unterlassungserklärung, weil er sein Handeln für rechtmäßig und die Abmahnung damit für unberechtigt hält. Für diesen Fall riskiert er, dass der Abmahnende ihn mit einem einstweiligen Verfügungs- und/oder Klageverfahren gerichtlich auf Unterlassung in Anspruch nimmt. Unterliegt der abgemahnte Unternehmer im Rechtsstreit, ist das mit erheblichen Rechtsanwalts- und Gerichtskosten in Höhe von mehreren tausend Euro verbunden.
Das Gericht verurteilt in diesem Fall allerdings nicht dazu, bei einem wiederholten Verstoß eine Vertragsstrafe an den Abmahnenden zu zahlen. Stattdessen droht es für den Fall einer Wiederholung der Rechtsverletzung ein Ordnungsgeld Kommt es zu einem solchen Verstoß, muss der Abmahnende bei dem zuständigen Gericht die Verhängung eines Ordnungsgeldes gegen den Rechtsverletzer beantragen.
Geht ein Unternehmer nach rechtlicher Prüfung bzw. Beratung davon aus, dass er mit großer Wahrscheinlichkeit einen Rechtsverstoß begangen hat, ist die strafbewehrte Unterlassungserklärung das „klassische“ Mittel. Damit räumt er die von der Rechtsprechung unterstellte Gefahr eines weiteren Verstoßes aus und erfüllt den Unterlassungsanspruch des Abmahnenden. Die Unterlassungserklärung vermeidet die angesprochenen Kosten eines gerichtlichen Verfahrens. Der Unternehmer muss in der Regel „nur“ die Kosten für die außergerichtliche Abmahnung durch einen Rechtsanwalt oder einen Wettbewerbs- oder Verbraucherschutzverein erstatten.
Gründe gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung
Dennoch kann es für den Unternehmer triftige Gründe geben, keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben – selbst dann, wenn sein Rechtsverstoß eindeutig und die Abmahnung daher berechtigt ist: Denn der für den abgemahnten Unternehmer bedeutsamste Unterschied zwischen der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und der Hinnahme einer gerichtlichen Unterlassungsentscheidung mit Androhung eines Ordnungsgeldes liegt in den Rechtsfolgen für den Fall, dass dem abgemahnten Unternehmer ein weiterer gleichartiger Rechtsverstoß unterläuft:
- Bei Abgabe einer vertragsstrafenbewehrten Unterlassungserklärung kommt ein Unterlassungsvertrag mit dem Abmahnenden, häufig einem direkten Konkurrenten, zustande. Im Falle eines weiteren Verstoßes die Vertragsstrafe muss der Unternehmer in der Regel mehrere tausend Euro an den abmahnenden Unternehmer (Konkurrenten) zahlen. Dies wird ihn in besonderem Maße motivieren, besonders sorgfältig darauf zu achten, dass ihm der ursprüngliche Verstoß nicht noch einmal unterläuft. Denn das führt in Form der Vertragsstrafe unmittelbar zu einem „Gewinn“ für seinen Konkurrenten.
- Die gerichtliche Unterlassungsentscheidung kann demgegenüber nur dazu führen, dass die nochmalige Rechtsverletzung mit einem Ordnungsgeld sanktioniert wird. Dieses Ordnungsgeld fließt an die Staatskasse. Dies bringt in der Regel einen geringeren „Verfolgungseifer“ des Unterlassungsgläubigers, also des ursprünglich Abmahnenden (Konkurrenten), mit sich.
Aus dem zuletzt genannten Grund gibt es durchaus Unternehmer, die trotz der höheren Kosten eine gerichtliche Verurteilung in Kauf nehmen. Sie zahlen im Falle eines wiederholten Verstoßes lieber an den Staat als an den abmahnenden Konkurrenten.
Alternative: Notarielle Unterwerfungserklärung
Bei einem gerichtlichen Unterlassungsurteil (gegebenenfalls in Form einer einstweiligen Verfügung) handelt es sich um eine vollstreckbare Entscheidung. Wie oben angesprochen, wird nicht etwa eine Zahlung an den Unterlassungsgläubiger, also den Abmahnenden, vollstreckt, sondern ein Ordnungsgeld zugunsten der Staatskasse.
Eine in diesem Sinne vollstreckbare Entscheidung lässt sich allerdings auch deutlich günstiger erreichen als durch Hinnahme eines mit Rechtsanwalts- und Gerichtskosten verbundenen gerichtlichen Verfahrens.
Alternativ lässt der abgemahnte Unternehmer Unterwerfungserklärungvon einem Notar ausstellen. Denn auch ein Notar kann vollstreckbare Urkunden erstellen, auch solche über eine Unterlassungsverpflichtung. Die Kosten einer solchen Erklärung betragen in der Regel weniger als zehn Prozent der Rechtsanwalts- und Gerichtskosten.
Zum Vorgehen: Der Unternehmer stellt dem abmahnenden Konkurrenten eine solche notarielle Urkunde zur Verfügung. Diese enthält den Hinweis, dass er bei dem zuständigen Vollstreckungsgericht noch den Antrag stellen muss, einen Beschluss über die Ordnungsmittelandrohung zu erlassen. Der Unternehmer und bietet dem Abmahnenden in diesem Zusammenhang an, die dadurch noch entstehenden (geringfügigen) Kosten zu erstatten.
Auf diese Weise lässt sich eine Abmahnung außergerichtlich erledigen, ohne dass dem Abmahnenden (Konkurrenten) eine Vertragsstrafe versprochen werden muss. Dieses Vorgehen sollte jedenfalls in den Fällen erwogen werden, in denen man befürchtet, dass es dem Abmahnenden primär darum geht, später einmal Vertragsstrafenansprüche geltend zu machen.
Eine notarielle Unterwerfungserklärung ist rechtlich durchaus kompliziert und wird sich deshalb nur mit anwaltlicher Hilfe abwickeln lassen. Es empfiehlt sich aber, bei Abmahnungen generell juristischen Rat einzuholen.
Nachtrag vom 21.11.2017
Im vergangenen Jahr wurde eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs veröffentlicht, die der notariellen Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung zur Erledigung einer Abmahnung eine weitgehende Absage erteilt. Da der Umgang mit einer solchen notariellen Unterwerfungserklärung für den Abmahnenden mit einigen Unwägbarkeiten verbunden und nicht so praktikabel ist, wie eine Unterlassungserklärung entgegenzunehmen, meint der BGH, die notarielle Unterwerfungserklärung genüge nicht, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Obwohl es weiterhin maßgebliche Stimmen in der juristischen Literatur gibt, die das anders beurteilen, bleibt der angesprochene Weg für den Abgemahnten einstweilen verschlossen, da er davon ausgehen muss, dass sich die Landgerichte und Oberlandesgerichte an der genannten BGH-Rechtsprechung orientieren.
Der Abgemahnte steht also letztlich nur vor zwei Alternativen: Eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben, die den Abmahnenden besonders motiviert, nach zukünftigen Verstößen zu suchen, oder sich mit einem insoweit geringeren Risiko, jedoch einer erst einmal höheren Kostenbelastung durch ein Gericht verurteilen zu lassen.